Мы получили ответ ФАС России от 13.03.2014 № ИА/9196-ПР/14 на наше обращение от 05.02.2014 № 157 в Правительство Российской Федерации по вопросу согласования проекта Федерального закона «О внесении изменений в Федеральный закон «О защите конкуренции» и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее – Законопроект).

С удовлетворением можно отметить, что ФАС России учтено наше предложение по проведению обязательного анализа рынка. Однако в отношении других наших предложений, ответ антимонопольной службы, к сожалению, носит формальный характер и не затрагивает сути поднятых нами проблем.

1. По вопросу сохранения ограничения действия Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – 135-ФЗ) на деятельность по использованию объектов интеллектуальной собственности ФАС России утверждает, что отношения по использованию объектов интеллектуальной собственности в полном объеме урегулированы Гражданским кодексом (ГК РФ), а не 135-ФЗ. Это – неверно. Например, пункт 2 статьи 1244 и пункт 7 статьи 1252 ГК РФ содержат ссылки на антимонопольное законодательство. Последняя редакция подготовленного ФАС России Законопроекта исключает действующие (часть 4 статьи 10 и часть 9 статьи 11 федерального закона 135-ФЗ) «иммунитеты» для объектов исключительных прав. Считаем необходимым сохранение действующих норм части 4 статьи 10 и части 9 статьи 11 федерального закона 135-ФЗ, иначе любой обладатель исключительных прав, например, патента, может считаться занимающим доминирующе положение, и на его деятельность будут распространяться все без исключения ограничения статьи 10 135-ФЗ. Усиление административного давления со стороны антимонопольной службы на инновационные предприятия, использующие передовые технологии, неоправданно, и может привести к оттоку инвестиций в высокотехнологичные отрасли России, а также вывод инжиниринговых центров промышленных предприятий за рубеж.

2. Считаем неверной идею введения правил недискриминационного доступа (ПНД) для хозяйствующих субъектов, не относящихся к субъектам естественных монополий. ФАС России указывает, что благодаря ПНД произойдет снижение количества антимонопольных дел. Однако, может привести к неоправданной дополнительной зарегулированности деятельности хозяйствующих субъектов, не относящихся к субъектам естественных монополий, с соответствующими коррупционными рисками. Предложение ФАС не соответствует международной практике. Институт ПНД отсутствует в США, ЕС, Великобритании, Чехии, Канаде, Австралии, ЮАР и Бразилии. Практика разработки ФАС России ПНД предыдущих лет в отношении хозяйствующих субъектов, не являющихся субъектами естественной монополии, привела к отрицательным последствиям, вызвав рост цен для потребителей калийных удобрений и апатитового концентрата в 2 и 1,7 раза соответственно, и ухудшению их положения.

3. ФАС России признает наличие в европейском законодательстве (рекомендации Еврокомиссии №2001/С 368/07) нормы, допускающей все соглашения между компаниями, если их совокупная доля рынка составляет менее 10% (так называемое правило «de minimus»). Это позволяет антимонопольным органам концентрироваться на компаниях, занимающих большую долю рынка, а компаниям с маленькими долями рынка свободно конкурировать друг с другом и с более крупными компаниями, не опасаясь преследований со стороны антимонопольных органов. Допустимыми признаются все соглашения компаний с маленькой долей рынка, за исключением самых опасных – например, ценовых картелей и сговоров на торгах. В России известны случаи привлечения к ответственности территориальными органами ФАС индивидуальных предпринимателей за «картельный сговор» при прокате батутов, кинотеатра за «монополизацию торговли попкорном в границах кинотеатра» и тому подобные реальные возбужденные «дела». Считаем необходимым установить в российском антимонопольном законодательстве допустимость всех соглашений компаний с маленькой долей рынка, за исключением сговоров на торгах.

4. Антимонопольная служба утверждает, что горизонтальные соглашения признаются антиконкурентными (per se) независимо от доли рынка его участников в Европейском союзе и в США. Однако мировая практика свидетельствует об обратном:

1) Еврокомиссия в Директивах № 2004/C 101/07 и №2001/C 368/07 установила, что соглашения между компаниями-конкурентами (горизонтальные соглашения – картели) допустимы, если суммарная доля рынка участников составляет 10%.

2) В США иммунитеты для соглашений не установлены в антитрестовском законодательстве, но установлены прецедентными решениями судов. Прецеденты определяют, как решения будущих судов, так и административную практику ФТК и Департамента юстиции. Ранее ВС признавал соглашение незаконным, если совокупная доля участников на рынке товара составляла 7%). Суды первой инстанции, как правило, отказывают возбуждать дела, если закрытость составляет менее 20% рынка.

3) Руководящими указаниями (Уведомление № 18/2007) Федеральной картельной службы ФРГ определены правила, позволяющие исключить субъекты малого бизнеса из-под антимонопольного контроля: не принимаются меры против горизонтальных соглашений, если совокупная доля на рынке предприятий не превышает 10%, в вертикальных соглашениях этот порог составляет 15%.

4) В Нидерландах в соответствии со ст. 7 закона о конкуренции разрешены любые запрещенные по общему правилу соглашения, действия, ассоциации, объединения предприятий малого и среднего бизнеса.

5. По вопросу внесения в 135-ФЗ нормы, предусматривающей обязательность публикации на официальном сайте антимонопольного органа всех решений ФАС России отмечаем следующее.

Ни в пункте 9 части 1 статьи 23 135-ФЗ ни в Приказах службы от 21.02.2008 № 54 «Об утверждении положения об информационной политике Федеральной антимонопольной службы», от 11.07.2011 № 507 «Об утверждении положения об информационной политике ФАС России и ее территориальных органов» и от 27.11.2013 № 799/13 «О создании единой базы документов на официальном сайте ФАС России» нет санкций для сотрудников ведомства за неразмещение на официальном сайте подлежащих публикации документов.

Указанные Приказы ФАС России 2008-2013 годов (последний из которых был издан во исполнение пункта 6 Дорожной карты «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики», предписывающей создание единого раздела на сайте ФАС России с исчерпывающим перечнем и копиями решений и иных нормативных и ненормативных актов ФАС России) не смогли повысить информационную открытость службы. Как установила рабочая группа Агентства стратегических инициатив «Развитие конкуренции и совершенствование антимонопольной политики» (http://www.asi.ru/news/17154/?PAGEN_1=2), на конец марта 2014 г. в базе размещается не более 1/3 решений, то есть она не является полной и исчерпывающей.

Считаем целесообразным включить в Законопроект норму, предписывающую размещать в обязательном порядке все решения ФАС России (исключая из текста коммерческую и государственную тайны, а также персональную информацию) и регламентирующую ответственность сотрудников ведомства за невыполнение указанных предписаний.

В этой связи Национальный союз защиты прав потребителей обратился в Правительство России с просьбой учесть доводы и позицию по перечисленным выше вопросам.